Carl ENCKELL - Avocat

Dans une question écrite, le député d'Ille-et-Vilaine Philippe Tourtelier interpelle le Ministre de l'Ecologie, du Développement durable, des Transports et du Logement à propos des difficultés rencontrées par des producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque pour se faire payer par EDF-agence obligation d'achat (EDF-AOA) (Question écrite n° 128643 JO Assemblée nationale du 21 février 2012).

Selon le Tableau de bord éolien-photovoltaïque (Troisième trimestre 2011) du Commissariat général au développement durable, le parc éolien s’élève à 6 576 MW au 30 septembre 2011, en hausse de 10 % par rapport à fin 2010.

Les nouvelles capacités raccordées au cours des trois premiers trimestres 2011 sont en repli de 30 % par rapport à la même période de 2010. La production éolienne s’est accrue de 21 % à 7,8 TWh durant les trois premiers trimestres 2011.

Le parc photovoltaïque atteint 2 384 MW raccordés au 30 septembre 2011. Sa puissance a doublé depuis la fin d’année 2010, grâce notamment à la forte progression des installations de très grande taille.

Dans un arrêt du 16 novembre 2011 qui fera date, sans aucun doute, le Conseil d’Etat vient de valider l’intégralité des dispositions du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations photovoltaïques (CE, 16 novembre 2011, société Ciel et Terre et autres, req. n 344972 et suivantes).

Pour confirmer le caractère rétroactif du décret (sur la date d’entrée en vigueur du moratoire, fixée au 2 décembre 2010, soit 8 jours avant sa publication au Journal Officiel), le Conseil d’État procède a un revirement de jurisprudence.

Décryptage d’un arrêt qui fait émerger une nouvelle exception au principe de non rétroactivité des actes administratifs : le requérant devrait se trouver dans une « situation juridiquement constituée ».

Selon une très récente ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d’état, appuyé par le MEDDTL, le régime du permis de construire s’imposerait rétroactivement à tous les parcs au sol, sans considération des droits acquis (CE, ord. réf, 25 août 2011, société Alur SNC, req. n° 351.811) .

Ainsi, tous les parcs au sol réalisés sous le bénéfice de la déclaration préalable (ou déclaration de travaux) pourraient devoir obtenir un permis de construire.  Cette décision peut entraîner des effets dominos désastreux, pouvant aller jusqu’à la mise en cause de la responsabilité pénale des opérateurs. Ceux-ci ne peuvent plus se fier à la circonstance que le dossier comporte une décision de non-opposition à déclaration préalable pour considérer que le projet n’est pas soumis à permis de construire.

Le Tribunal administratif de Bastia vient de rendre un jugement relatif au recours d’un voisin déposé contre le permis de construire une centrale photovoltaïque au sol.

Bien que le requérant exploite une activité d’oléiculture sur des parcelles voisines du terrain d’assiette du projet, sa requête est déclarée irrecevable pour défaut d’intérêt à agir. Le requérant ne démontre pas la légitimité d'un intérêt à agir, reponsant sur des conditions d'urbanisme, contre le projet de parc photovoltaïque (TA Bastia, 30 juin 2011, EARL x, req. n° 100989 et 100990).

2010 a été une année extrêmement riche pour le secteur de l’énergie. La Commission de Régulation de l’énergie (CRE), autorité de régulation créée en 2000, revendique un juste milieu entre spéculation et uniformisation du marché de l’énergie : l’harmonisation.

Fort de cette approche économique rationnelle, son rapport d’activité pour l’année 2010 témoigne que le secteur est soumis à des forces centrifuges très puissantes : l’ouverture des marchés à la concurrence et la raréfaction progressive des énergies fossiles.